Cuidados com a “Pejotização” da Atividade-fim

Desde a reforma trabalhista, com a permissão de terceirização de atividades-fim, muitas empresas têm se valido dessa forma de contratação para reduzir seus encargos trabalhistas, todavia, alguns cuidados são necessários para não gerar passivos trabalhistas e previdenciários futuros.

Conforme estabelecido com as alterações introduzidas na Lei nº 6.019/74 pela Reforma Trabalhista promovida em 2017, passou-se a ser permitida a terceirização também da atividade fim da empresa, vedada até então.

A época, houve insurgências diversas quanto à possibilidade de tal terceirização, todavia, em duas oportunidades, manifestou-se o STF por sua validade.

Em julgamento realizado em 30/08/2018, o STF afirmou a validade e constitucionalidade da terceirização da atividade-fim, respeitado o regramento da lei. Tal afirmação se deu no julgamento da ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) nº 324 e no RE (Recurso Extraordinário) nº 958.252/MG, que gerou o Tema 725, da Repercussão Geral[1].

Embora tal julgamento, novamente, no ano de 2019, o STF reafirmou tal entendimento no julgamento da ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade) nº 26 e ARE (Agravo em Recurso Especial) nº 791.932/DF, que foi objeto do Tema 739, daquela corte.

Desta forma, resta pacificada a legalidade da terceirização da atividade-fim da empresa, desde que respeitadas as regras introduzidas na Lei nº 6.019/74.

Dentre essas regras, deve o contratante dos serviços obedecer aos seguintes ditames:

1. Não existir pessoalidade na prestação de serviços, ou seja, a empresa contratada como terceirizada poderá enviar qualquer funcionário seu ou sócio para a prestação de serviços;
2. Não deve existir subordinação, ou seja, as tarefas não podem ser determinadas ou supervisionadas diretamente pela contratante. Entre os requisitos de subordinação, estão o cumprimento de jornada de trabalho, fiscalização, cumprimento de ordens, entre outras;
3. Há a necessidade de prova da capacidade econômica da terceirizada, ou seja, prova de que a terceirizada é pessoa jurídica regularmente constituída e com capacidade financeira para o desenvolvimento das atividades por conta própria.

Tais requisitos, se descumpridos, podem gerar o reconhecimento do vínculo de emprego entre a contratante e o terceirizado, gerando impactos na esfera trabalhista (com o pagamento de todos os encargos daí decorrentes, como FGTS, férias, 13º, entre outros) e na esfera previdenciária, com a cobrança do INSS sobre a remuneração da empresa terceirizada, como se empregado fosse (20% sobre o valor pago).

Os requisitos previstos na lei visaram, como consta da exposição de motivos, evitar a burla e sonegação de direitos trabalhistas, com a alteração dos contratos de trabalho vigentes para contratos de “pejotização[2]”.

Inclusive, a lei previu uma quarentena para que um ex-funcionário pudesse prestar serviços como pessoa jurídica para seu ex-empregador.

Após demissão, seja ela por pedido do empregado ou a mando do empregador, o ex-colaborador somente poderá integrar uma pessoa jurídica que presta serviços para seu ex-empregador, como sócio, titular ou funcionário, decorridos 18 meses da demissão.

A única exceção na lei é para o caso de aposentadoria. Todavia, não é por estar o funcionário aposentado que ele poderá sofrer dispensa e ser recontratado como Pessoa Jurídica, com as mesmas atribuições de quando empregado era.

Na prática, o que tem chegado aos Tribunais Trabalhistas é exatamente a tentativa de sonegação de direitos trabalhistas, com muitas empresas dispensando seus funcionários e recontratando-os na modalidade MEI, em total desacordo com a legislação.

Nessa recontratação, o ex-empregado continua prestando seus serviços para a empresa, com horário, recebimento de ordens, exigência de produtividade etc., sem qualquer independência, principalmente, sem atender ao requisito da quarentena e da capacidade econômica.

Caracterizada tal ocorrência, os Tribunais pátrios reconhecem a burla à sistemática legal da terceirização da atividade-fim e determinam o pagamento de todas as verbas e encargos trabalhistas previstos na legislação e nas convenções coletivas das categorias, com as multas pertinentes.

A terceirização da atividade-fim procurou resolver o grande problema de carência de mão-de-obra, bem como melhorar o ambiente de negócios do país, ajudando que as empresas tenham foco nas áreas de maior impacto financeiro, como a área de vendas e expansão.

Todavia, não pode o instituto ser desvirtuado para sonegar direitos trabalhistas, mormente frente ao Risco futuro de condenações trabalhistas de altos valores, gerando ruína da empresa.

Para que seja feita de forma correta, a terceirização das atividades da empresa deve contar com análise e orientação de profissionais qualificados, a fim de evitar a geração de passivos futuros.

Consulte nossos profissionais e faça contratações seguras em sua empresa!

Rodrigo Cardoso Garcia

Fundador da Rodrigo Garcia Advogados

[1] Repercussão Geral é a qualidade atribuída a determinados recursos julgados pelo STF, para que a decisão nele tomada vincule os Tribunais inferiores, ou seja, obriga ao cumprimento pelos demais Tribunais, evitando recursos desnecessários e prolongamento da duração de um processo.

[2] Pejotização é o termo utilizado para definir a contratação de trabalhadores pessoas físicas por meio de empresas de fachada, principalmente com a utilização da abertura de MEIs.